[49]苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第24-25页。

[71]参见前引[54]，藤田宙靖书，第391页。按照该条规定，对于民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。

[28]参见[日]渡名喜庸安：《警察の公共性》，《公法研究》总第54号（1992年），第68页。但是，该条款所设定的要件过于宽泛。辽宁省鞍山市中级人民法院（2018）辽03行终127号行政判决书。在形形色色的个案情境中，针对警察应否以及如何介入民事领域，还缺少较为统一和具有可操作性的评价标准。值得注意的是，如果个人权利既受私法保护也受公法的特别保护，辅助性原则便不再适用。

治安管理处罚法规定，公安机关应当追缴违反治安管理所得的财物并退还被侵害人。[2]依照此种观念，私人主体的民事活动和平等主体间的民事关系，原则上并非行政应当干预的对象。[28]周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第45页。

实践中，这可能会带来两个问题：一方面，企图以裁量基准固化所有裁量情形，根本无法做到，总是跟不上社会发展的脚步，[38]裁量基准的制度目标总是会被无限放大但却会落空。第二，裁量基准行政自制的控权逻辑。尽管从整体上来看，《行政处罚法》只给裁量基准提供了一个十分简短的条文，但是，这无疑是对过去十多年来地方立法实践和实验的认可与升华，也为裁量基准在行政处罚领域的统一和规范提供了明确的法律依据。这是新法安排的另外一项重要制度，同样也是一个看起来毫无争议但实际上却有待深思的问题。

[11]毋庸置疑，这些规定为裁量基准前期的法治化工作贡献了智慧，为后期立法提供了可供借鉴的立法样本，并在各地积累了丰富的实践经验，为裁量基准在中央层面的法治化工作奠定了良好基础，尤其是在裁量基准的制定权限、制定程序、制定义务等事项上都已经有了较为深入的探索。譬如，在2008年湖南省人民政府出台的《湖南省行政程序规定》中，[5]立法者专门对裁量基准的定义、制定机关、程序、效力及依据等内容作出明确规定。

在本质上，制定裁量基准只是一种行政执法权，并非是行政立法权。因此，裁量基准的制定既不要求有明确的法律依据和特别的法律授权，[25]也无法从组织法上予以强加。一方面，从对目前实践情况的观察来看，在裁量基准制定过程中，各级地方政府对于基准文本的制定规格、制定技术、制定程序并未统一，各地做法不一，差异较大。如果没有十分重要的因素干预，应该仅仅只会停留在上述地方立法层面。

文章来源：《法律科学》2021年第5期。这种做法几乎与上述路径是同时发生的，但却对总则的民主身份予以了显著提升。随后在2020年7月全国人大对外公开的《行政处罚法》修订草案一审稿第31条中，也是仅仅作出同样的规定，仍然没有提及裁量基准的公开问题。[19] 正是基于上述理由，我们观察到，在早期裁量基准地方法治化进程中，几乎所有地方立法采用的表述都是应当，并不是《行政处罚法》第34条中的可以。

所谓裁量基准总则，是指那些为了整齐划一地对裁量基准进行制度布置，或者说，为了从政治生态上自上而下地营造制定裁量基准的必要性，人们事先颁布的一些纲领性政策。而对于不利处分的情形（例如饮食店发生食物中毒而命令停止营业），必须临机应变，因为有的领域案件的特色鲜明。

[7]重庆市人民政府令2010年第238号。[9]青海省人民政府令2021年第94号。

[25]周佑勇、熊樟林：《对裁量基准的正当性质疑与理论回应》，《比较法研究》2013年第4期，第69-70页。裁量基准在我国的出现，最早可以追溯到浙江金华的执法实践中。[18]其三，平等原则的要求。其二，这一义务并非任意性义务，行政机关不能任意处理。这意味着，大部分的行政机关仍然负有制定裁量基准的义务。在理论界，有研究者曾指出，《日本行政程序法》之所以要对审查基准和处分基准分类规定，实际上也正是基于这一考虑。

对于依申请的处分（例如饮食店的营业许可），因为已经有颇为定型化的期待，等待私人的申请即可。[11]周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第27页。

[16]在行政权治理上，如何有效控制行政裁量权的滥用，一直是个实践难题。笔者认为，裁量基准的设定义务和公开义务是互为一体的，这也是《日本行政程序法》的精髓之处。

[13] 一个不争的事实是，时间推至2015年前后，裁量基准在理论与实务上曾一度被人冷落，并不再像先前那样备受关注，也不再是地方政府执法改革的座上宾。公开基准文本已经成为行政机关的一项普遍义务。

因此，在某种程度上，我们可以说，新修订的《行政处罚法》最终选择的是一种全新立场，至少从文本上来看，是一种与既有地方立法实践完全不同的做法。正如有研究者所言：虽然并不是所有国家的法律都明文规定行政机关有制定裁量基准的义务，但从行政所要达到的目的来看，制定合法合理的裁量基准应是行政机关依法行政的一项应有义务。这是一种实践创造，更是一种实践需要。[49]对此，国内有研究者考证，之所以会在处分基准的公布上另有设计，是因为就不利益处分而言，在对处分的内容或者程度作出决定时，必须个别地评价构成处分原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等事项。

第二，行政事务的复杂性。[2]周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第26页。

至少从此次《行政处罚法》的修法脉络上来看，立法者是经历了十分明显的从可以到应当的认识转变。在设定义务上，与已有地方立法不同，新修订的《行政处罚法》基于行政处罚事务的复杂性考量，并未作强制性规定，而是采用了可以的立法表述。

[8]辽宁省人民政府令2011年第252号。裁量基准可以以规则主义的形态，事先将情节予以细化，将效果予以格化，并以清单形式实现情节细化与效果格化之间的一一对应。

概括来说，理由主要有如下几个方面： 第一，公开裁量基准会限制行政裁量。[40]王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期，第39页。《日本行政程序法》将裁量基准分为审查基准和处分基准两种类型。因为，就行政机关的职权而言，其不仅表现为一种法律上的权利，而且包含法律上的职责，是权利义务、职权职责的统一体。

因此，实际上二审稿公布之前，裁量基准的公开义务并没有被上升到应当层面，只能被理解为可以。另一方面，裁量基准的设定义务和公开义务也只是裁量基准众多法治化问题中的两个细节，新法第34条只是选择性地对目前争议较大的两个问题予以了明确。

[42]美国学者罗素·韦弗（Russell L. Weaver）教授曾对此感叹：强制行政机关公开他们的解释具有多大的可能性呢？十分坦率地说，可能性不大。四、结语：裁量基准法治化的未来发展 综上所述，在经历了十余年的地方实践积累之后，新修订的《行政处罚法》首次涉及了裁量基准的法治化工作，以中央立法形式对裁量基准的设定和公开问题予以明确，及时回应了理论与实务界的多项争议。

从形式上来看，裁量基准就是一种行政立法，是对上位法的细化和明确，是对上位法明确性的补充，是在完成上位法的未竟义务。注释: [1]周佑勇：《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期，第44页。